截止到２０２０年２月１３日，在商务部直销行业管理的网站上，显示一共有９０家直销企业。最近批准的直销牌照还是在２０１８年１月１９日的汉德森日用保健品（上海）有限公司（外商投资企业）。
２０１９年２月１４日，商务部新闻发言人高峰表示，针对直销行业有关情况和存在的问题，商务部已经暂停办理直销相关的审批、备案等事项，正积极会同相关职能部门开展保健市场整治工作。有评论称，我国直销行业管理已经进入了史上最严监管期。
然而，如果对照《直销管理条例》的内容来看，绝大多数直销企业目前都处于违规的边缘，甚至已触碰法律红线，“三超”情形普遍存在，即超备案地域发展、超备案产品销售、超层级发展会员。
在外部监管趋严，而行业内部也是状况频出的背景下，直销企业亟需一套法律风险防范的方案及合规体系的建立。
笔者团队在推出“直销企业合规体检”法律产品的同时，也将以“直销企业法律风险防控”为主题撰写一系列文章。在该系列文章中，笔者将结合自身多年以来服务直销企业的经验，结合现行的法律规定，就直销企业运营当中存在的法律风险进行提示，就其防范及合规提出方案。本文是该系列的第一篇文章。
一、直销经营模式中存在的法律风险
根据《直销管理条例》第３条的规定，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。作为众多营销方式中的一种，直销可以有效地降低企业的运营成本、促进产品的销售与流通，但事物总是具有两面性，如果直销企业忽视合规经营的重要性，将单层次直销变为多层次，那么直销经营模式将变为传销，甚至是组织、领导传销活动罪。
《禁止传销条例》第２条规定，本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。同时，该条例第７条对传销活动进行了分类，该条文规定下列行为，属于传销行为：
（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；
（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；
（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。
在以上三种传销行为中，第一种行为属于“拉人头”，第二种行为属于收取入门费，第三种行为属于团队计酬①。
根据《刑法》第二百二十四条之一的规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为构成组织、领导传销活动罪。
从以上法条可以看出，虽然《禁止传销条例》规定了三种传销模式：拉人头、收取入门费、团队计酬，但为《刑法》所打击的只有拉人头和收取入门费两种，团队计酬式的传销活动不在其中。
同时，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第５条的规定：“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是团队计酬式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的团队计酬式传销活动，不作为犯罪处理。”
可见，单纯地以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的纯粹的团队计酬式传销活动不被认为是犯罪。
关于团队计酬到底是直销还是传销的问题，有些学者将团队计酬归入直销的范畴，认为这是直销活动中的多层次计酬。并指出虽然组织、领导传销活动罪的“拉人头”传销和直销活动中的计酬都采用多层次计酬的方式，但是仍有很大不同：
一是从是否缴纳入门费上看，直销活动中多层次计酬的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费；而“拉人头”传销如果不缴纳高额入门费，或者购买与高额入门费等价的“道具商品”是根本得不到入门资格的。
二是从经营对象上看，直销活动中多层次计酬是以销售产品为导向，商品定价基本合理，而且还有退货保障；而“拉人头”传销根本没有产品销售，或者只是以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要是以发展“下线”人数为主要目的。
三是从人员的收入来源上，直销活动中多层次计酬主要根据从业人员的销售业绩和奖金；而“拉人头”传销主要取决于发展的“下线”人数多少和新入会成员的高额入门费。
四是从组织存在和维系的条件看，多层次计酬直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润；而“拉人头”传销组织则直接取决于是否有新成员以一定倍率不断加入。②
但我们认为，从《禁止传销条例》第７条的内容来看，多层次或团队计酬的直销行为属于传销而非直销，违反《禁止传销条例》的规定。进行团队计酬式传销行为者，虽然可以依照《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》不以犯罪论处，但此行为仍应依照《禁止传销条例》第２４条的规定受到行政处罚。
综上所述，关于直销、传销以及组织、领导传销活动罪之间的关系和法律风险可以表示如下图：
二、直销企业如何防控风险
如前所述，依照法律规定进行的直销经营行为受法律保护，但若直销企业疏忽大意或知法犯法，那么直销行为有可能会发展为传销或者犯罪的风险，为了控制上述风险，直销企业应当重视两个方面的问题。
首先，直销企业应当重视合同的作用。
一方面，实践中很多直销企业受到处罚是因为直销员的违规行为，通过合同对直销员的行为进行规范十分必要。而根据《直销管理条例》第１６条的规定，直销企业及其分支机构招募直销员应当与其签订推销合同，未与直销企业或者其分支机构签订推销合同的人员，不得以任何方式从事直销活动。可见，推销合同是证明直销企业与直销员之间权利义务关系的重要凭证，也是直销企业与直销员之间划分责任范围的重要工具。
另一方面，是否存在真实的产品销售是直销与传销的重要区别，而产品销售合同是证明直销经营行为中存在真实的产品销售、健全的退换货机制及公平的权利义务关系的证据。同时，产品销售合同还能证明直销产品的销售是买卖双方真实意思表示的结果，直销企业对直销员和消费者不存在欺诈和误导。
其次，直销企业应当重视合规体系的建设。
根据国内外研究，一个完整的合规体系应当包含以下内容：
第一，完整的商业行为准则。商业行为准则为公司所有员工确立了履行职责的基本要求，尤其是在企业每个领域、每个运营环节都要遵循的法律、法规、商业伦理规范以及内部要求。
第二，成熟的合规组织体系。公司及其分支机构应派专人负责合规工作并建立合规组织结构，为合规部门提供充足的资源，确保合规部门独立地识别合规风险，并及时向管理层和董事会报告合规风险。
第三，合规防范体系。防范体系通常由以下四个要素构成：及时有效的风险评估，基于合规风险的尽职调查，合规培训和教育，持续的沟通和指导。
第四，合规监控体系。（合规监控体系一般需要具备以下四个基本要素：合规控制管理，审计与内控，投诉机制，报告机制。）
第五，合规应对体系。所谓应对，是指违规行为发生后，对存在违规行为的员工进行必要的惩戒，并对企业合规体系的运转情况进行全面有效的实时审查和监测，对于发现的制度漏洞和结构性缺陷，快速及时地加以修补和完善。③
文章参考：
①参见陈兴良：《组织领导传销活动罪：性质与界限》，载《政法论坛》２０１６年第２期，第１０７页。
②孟庆丰，陈国庆，孙茂利主编：《经济犯罪案例立案追诉标准最新的适用指南》，中国人民公安大学出版社，２０１３．１０，第４９１页）
③以上关于企业如何建立合规体系的内容，引自陈瑞华：《企业合规制度的三个维度——比较法视野下的分析》，载《比较法研究》２０１９年第３期，有删节。
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