案情简介
办案机关：广东省工商局
处罚时间：2017年11月22日
处罚结果：对当事人违规招募直销员的行为罚款6万元；对超出直销产品范围从事直销活动的行为，没收其违法销售收入7830790元，并处罚款15万元；对违规收取直销培训费用的行为，没收其违法所得2318940元，并处罚款5万元。
2016年6月28日，广东省工商局根据举报对某日用品有限公司广东分公司进行检查，发现当事人正在组织人员培训，现场有部分培训资料、会议资料、经营资料、销售凭证以及部分非直销产品。该局于同日对当事人立案调查。
经查，当事人主要有三个方面的违法行为。一是违规招募直销员。当事人在经营过程中，招募经销商、准经销商、直销员为其推销商品。当事人制定经销商及准经销商须知及相关协议招募准经销商，与其不签订任何劳务合同，不发放固定工资，也不为其购买社会保险，不属于劳动雇佣关系。经向当事人求证，准经销商均为无营业执照、无固定营业场所却向消费者推销当事人产品的自然人，属于《直销管理条例》第三条第三款所指的直销员。
相关材料显示，当事人现有1032名准经销商，其中816名准经销商有销售活动，另外216名未有任何购买及销售记录。当事人招募准经销商的行为属于招募直销员，却没有对准经销商进行业务培训、考试和颁发直销员证，违反了《直销管理条例》第十八条的规定，构成违规招募直销员的违法行为。
二是以直销方式销售非直销产品。经核查，当事人的准经销商在2014年6月至2016年7月的销售总额为12744468元，其中40种非直销产品的销售额为7830790元。当事人通过招募准经销商在非固定营业场所推销产品的行为构成利用直销方式销售非直销产品的行为。
三是违规收取直销培训费用。当事人提供的2014年7月至2016年6月的会议汇总显示，当事人共举行24场培训会，收取门票费为2318940元。经核查，当事人举行的培训会主要面对直销员和拟发展的直销员，会议内容涉及直销基础知识和销售技能培训，属于《直销管理条例》第十八条和《直销员业务培训管理办法》第三条所指的直销培训。当事人举办直销培训收取费用的行为，违反了《直销管理条例》第十八条第二款的规定，构成违规收取直销培训费用的行为。
当事人对上述违法事实予以确认。
随后，当事人在法定期限内提出听证要求。2017年10月24日，广东省工商局举行听证会。听证过程当中，当事人与办案机关围绕准经销商是否为直销员和涉案培训会议能否认定为直销培训两个争议焦点展开辩论。
一是关于准经销商是否为直销员。当事人辩称准经销商主要是顾客的身份，不是直销员。办案机关指出，根据当事人的经销商及准经销商须知和相关招募协议，当事人招募的准经销商符合《直销管理条例》第三条第一款的规定，通过准经销商这类自然人在固定营业场所之外销售商品的行为符合《直销管理条例》第三条第一款的规定。依照常理，一般销售者并不会对顾客的年龄、行为能力、职业等作出限制，而根据当事人的相关招募协议，当事人实际上是参照直销员的条件招募准经销商。另外，办案机关调查发现，准经销商的每单购货金额不少，已超出消费者自用的正常范围。因此，当事人认为准经销商是顾客不是直销员的陈述申辩意见没有事实和法律依据，经听证未采纳该意见。
二是涉案培训会议能否认定为直销培训。当事人辩称涉案培训会议并非直销培训，所收费用仅是对会务费用的分担，目的是让更多人了解当事人的产品和业务，会议只是包含直销技巧培训，主要内容并非直销。办案机关指出，根据《直销员业务培训管理办法》第三条第一款和《直销管理条例》第十八条第二款的规定，涉案培训会议内容中含有部分直销基础知识、销售技巧、相关法律法规培训即可认定为直销培训，直销内容和非直销内容在培训会议中的比例并非法定需考量的情形，涉及直销员培训的会议不能收取任何费用。当事人举办的培训会主要面对的是直销员和拟发展的直销人员，会议内容属于《直销管理条例》规定的直销培训，因此，当事人此项陈述申辩意见没有事实和法律依据，经听证未采纳该意见。
综上，广东省工商局依据《直销管理条例》第四十二条、四十四条及四十六条的规定，责令当事人改正上述违规直销行为，对当事人作出行政处罚。
办案人员谈体会——
明晰法律概念 抓住关键证据
近年来，直销企业数量迅速增长，直销监管日益成为工商和市场监管部门的一项重点工作。与此同时，对法律理解不到位、执法不规范的情况逐渐显现。本案是近年来全国省级工商和市场监管部门直接查办的直销违法重大案件之一，体现了广东省工商局率先垂范、提升全省执法办案水平的决心，对全省直销监管规范执法起到示范作用。
本案查处过程较为顺利，案件典型，程序合法，处罚文书说理清楚，未有复议或诉讼情况，罚没额度也较大，为全省工商和市场监管部门拓宽新的执法领域积累了宝贵的办案经验。
明确直销概念
本案的一个关键点是销售人员身份问题，即当事人准经销商的身份性质问题。根据《直销管理条例》立法时的设定，直销企业可以像普通企业一样具有贸易权和分销权，这导致很多直销企业采取不发展直销员而发展经销商的方式规避监管，而相关法律法规认可的经销商需要营业执照和固定的经营场所，无形之中抬高了其规避成本。实际上，很多直销企业会采取类似本案当事人招募准经销商的方式来模糊销售人员身份。
本案中，办案人员现场查到当事人经销商及准经销商须知和相关协议，并走访部分当事人经销商，确认当事人的准经销商事实上就是没有固定营业场所推销商品的自然人。同时，办案机关也对当事人提出的部分准经销商属于纯消费者的诉求进行了甄别剔除，使得当事人最终认同了办案机关对其违规招募直销员和以直销方式销售非直销产品的行为定性。
在办案机关调查当事人涉及违规培训收取门票的行为时，当事人一开始总是强调其直销培训的成本问题，而办案人员从企业经营实际出发，抓住“直销企业搞直销培训不违法，但收取门票费用违法”这个关键点，将收取门票行为与直销培训本身相剥离，最终取得当事人的认同，并接受相关处罚。
抓住关键证据
以直销企业为对象的违规直销案往往案情复杂，办案人员需要收集大量数据、书证、原始单据等证据。本案中，办案机关面临核实当事人数百名准经销商的身份、销售商品情况、资金进入情况等。
本案调查期间，办案人员赴上海等地调取第三方交易平台数据，实地核查当事人经销商地点；对当事人多次询问和调查，并对当事人提供的案件材料进行分析，分离直销产品与非直销产品；核对当事人准经销商人员身份，分离涉案会议记录及门票收入金额等。
本案办理过程中，当事人作为外资企业，全程对调查和询问笔录拍照传输至美国总部，同时对每次笔录的应答和提交材料均通过国际长途和视频由其总部高管和律师团队核定。
经过长达一年的拉锯式调查，历经当事人总裁被撤职、授权人员岗位调整等变故，办案机关就案件性质、涉案金额、处罚主体等与当事人多次交锋和沟通，最终让当事人认识到其经营制度设定的缺陷和违法性，接受办案机关对本案的定性和处罚。
掌握办案技巧
直销案件的查办与其他经济检查类案件相比，既有共性也有特性。通过查办本案，办案人员归纳三点心得。
一是直销企业对案件有一定预期。直销企业大多熟知《禁止传销条例》和《直销管理条例》，很多外资直销企业还有专门的法务部门。其实，大多直销企业对于其行为是否违规非常清楚，对行政处罚的主体、涉案的行为定性、罚没额度等都有一定的心理预期和偏向。在这种情况下，执法部门应把握直销企业的这类心理预期，在依法办案的前提下，从规范直销行业发展的角度宽严相济，既要给违法违规直销企业以惩戒，又要考虑直销企业以后的规范发展，不能“一棒子打死”，应在法律适用等方面合理把握。
二是现场调查过程中，直销企业一般较为理性配合，经销商、直销员等较为冲动抵触，但一般最后都愿意接受调查。执法人员要做到耐心细致，避免发生直接冲突。
三是善于把握优质线索。在查办直销案件时，线索筛选和运用非常关键。执法部门对于举报人亲身参与、线索清晰、有具体经营地点并具一定深挖价值的举报要高度重视，同时要善于钻研，联合举报人了解对方的奖金制度、办公环境及经营资料、货品仓储、服务器所在地等信息；积极开展外调工作，善用《禁止传销条例》对查询权的规定，收集服务器资料和包括银行账户、第三方支付平台数据等往来账目；与平台所在地工商和市场监管部门保持良好沟通，必要时可通过第三方公司获取和固定电子证据，对远程服务器等进行技术取证。(广东省工商局经济检查局 刘 壮)
案评——
直销监管：“执法”“规范”两手都要硬
直销企业利用所谓经销商分销制“割裂”层级关系，“模糊”直销员主体的法律属性，进而突破核准直销区域与直销产品目录的现象，似乎已成行业潜规则或“惯例”。但是，“经销商分销制”是否与传统意义上的经销商分销制相一致？直销企业“弱化”以“直销员”为核心的直销方式而推广“经销商分销制”的具体内容与真实目的是什么？如何透过现象深入本质，揭开直销行业深层次违法行为的面纱？广东省工商局针对直销企业查办的此案可供系统内直销监管同行借鉴。
案件焦点问题分析
本案表面上查处的是直销企业在管理方面的常规违法行为，实际上是对直销企业所谓“准经销商”主体法律属性真实面目的确准与还原，这一点意义重大。
2005年实施的《直销管理条例》第四条第二款“直销企业可以依法取得贸易权和分销权”的规定，确立直销企业通过适格经销商建立分销渠道的法定权利。这里所说的适格经销商是指满足独立的经营机构、有商品所有权、获得经营利润权以及与供货商责权对等资格与条件的渠道中间商。但是，《直销管理条例》又通过第三条“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。本条例所称直销企业，是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。本条例所称直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员”以及第十八条第一款“未取得直销员证，任何人不得从事直销活动”的规定排除前述“经销商”从事直销活动的权利。
原因很简单，一是“经销商”不是直销企业，二是“经销商”不是“直销员”。
日前，国家市场监督管理总局印发的《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》明确“直销企业经销商不得从事直销活动”。现实中，直销企业通常根据层级关系与投资额度将“经销商”分为多种，一般将有合法经营执照的称为“经销商”，而将处于“经销商”底层的大量没有经营执照的自然人称为“准经销商、优惠顾客、会员”等。这种名称的变换无非是在表明，此类主体所从事的经营活动是分销而非直销，其主体不是《直销管理条例》所确定的直销活动行为主体，这种行为自然不受《直销管理条例》规制。事实确实如此吗？
本案中，广东省工商局对当事人作出的行政处罚共三项，分别对应三种直销违法行为：一是违规招募“直销员”，二是“直销员”超出直销产品范围从事直销经营活动，三是“直销员”业务培训违反法律规定。笔者之所以将上述三种行为中的“直销员”打上引号，是因为当事人给上述行为人的名称就是“准经销商”。因此，本案的核心便在于当事人的“准经销商”是否“直销员”的另一称谓，即一致性问题。如若不是，上述三项定性处罚均不成立。当事人显然对此非常清楚，行政听证的抗辩理由针对性极强。本案对于办案机关的证据完整性与关联性要求也极高。
就本案而言，笔者认为，要确认其一致性需明确五个要点：一是有证据表明该系列人员均不是适格经营主体；二是有足够证据证明该系列人员与当事企业有直接或间接的关联；三是有足够的证据证明该系列人员参与的培训活动与涉案企业具有高比重的关联性；四是有足够证据表明该系列人员参与的培训活动内容与直销有密切关联；五有足够证据证明该系列人员参与了当事企业的直销活动，即有销售行为发生并从企业获利。
本案行政处罚决定书载明，本案结案于2017年，罚没款金额超千万元。参照总局前期发布的《2017年度直销企业发展及监管情况分析报告》相应数据，如果本案已纳入其中的话，其罚没款数额约为全国工商和市场监管部门2017年度查办直销违法案件总额的1/3，本案的影响力自不待言。因此，本案对于办案机关在案件定性、程序、取证、固定证据、文书等方面合法性、完整性、细致性、缜密性的要求非常高，广东省工商局的办案人员显然为查办本案作出多方努力。
从本案可以看出，涉案直销企业仅仅是对“直销员”的主体法律属性进行“模糊化”处理，就直接导致违反《直销管理条例》多项规定的法律后果。现实中，这种做法似乎具有行业普遍性，国内部分直销企业运作方式与《直销管理条例》等法律法规所确立的规则要求似乎出现偏离。直销企业千辛万苦获取直销牌照，却刻意给其实际上招募的“直销员”冠以其他名称，是因为《直销管理条例》对于直销员的管理与要求较高而不愿意接受规制，抑或是确有产品需要通过传统分销方式进行销售？这其中的深层次原因是什么？此种行为方式对直销市场有怎样的危害？由此案所引出的问题需要执法部门深入思考，并针对市场形势变化转换监管思路、改进直销监管方式以有效应对。
成因及后果
直销作为一种营销方式起源于西方，近年来在我国市场发展迅速。有观点认为，直销在我国的发展大致可分为“前直销时期”“准直销时期”以及“正直销时期”3个阶段。
“正直销时期”是指《直销管理条例》与《禁止传销条例》正式实施以后，也被称为“规范直销时期”，即直销在中国有法可依的时期。此时期的主要特点是以我国直销法律体系为基准，通过市场准入限制、行为方式规范等手段，将国内直销行业纳入法治化、规范化系统框架内。需要注意的是，我国法律规定对于“直销”的定义与源于西方的传统概念有所差异。《直销管理条例》第三条将直销定义明确为“单层次直销”，《禁止传销条例》又将“团队计酬”列为传销行为的要件之一，这显然将在“前直销时期”与“准直销时期”的国内绝大多数“准直销企业”所惯用的“多层次团队计酬”方式排除在合法直销范围之外。
那么，对于有志进入中国直销市场的企业来说，如何有效稳妥地调整运营方式与管理模式，以适应我国直销法律规定要求？对于执法部门来说，如何在合法合理的范围内，积极推动直销企业的转型与改制，促进我国直销市场健康规范发展？这些问题值得深入研究。
多年来，执法部门针对规范直销企业问题，通过包括完善法律体系、健全监管制度、制定规范意见、促进行业自律、坚持约谈教育、强化行为指引等各种方式一直试图将这种外来的营销方式“本土化”，采用的管理方式相对较为和缓与包容。《2017年度直销企业发展及监管情况分析报告》表明，2017年全国工商和市场监管部门查处的主体为直销企业及其子公司、分公司的案件仅7件，2016年度则更少。但部分获得直销经营许可的直销企业，并没有依法全面转变其经营方式，而是采用“直销制”与所谓“经销商制”并进的方式，试图通过改变、掩盖与模糊直销各层级从业人员的法律主体属性，以“分盘”方式扩充团队人员数量，刻意规避法律规定和转移法律风险，并持续性地销售超出经核准的直销产品目录以维持团队稳定。这导致部分直销企业应对执法部门监管和保持原有营销方式的现象并存，让直销行业长期存在“灰色地带”。
显然，部分直销企业并未能如执法部门所期望的那样，而是在依法经营上存有一定偏差。这种偏差在初期可能表现得不是很明显，但随着我国直销市场规模的不断扩大，偏离角度不断加大。近几年，随着直销企业数量迅速增长，直销企业之间争夺“团队”及“职业经理人”等资源愈演愈烈，行业内部存在的深层次矛盾日渐发酵。直销企业对于“经销商”队伍原本的松散管理问题愈加突出，甚至有的直销企业只提供名义及宣传，对于独立“经销商”队伍基本放任，也无力管控。一些从事传销及“资金盘”的团队沉渣泛起，以某直销企业“系统”经销商”名义浮出水面，其“团队领袖”以直销企业副总裁、顾问等名义从事传销活动，由此导致国内直销市场诸多问题出现，严重破坏直销市场的整体形象，威胁社会的和谐稳定。
监管应对策略
实际上，执法部门对于国内直销市场的现实状况具有清醒的认识。国家市场监督管理总局日前发布的《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》便直指当下直销企业监管需要重点关注的关键环节：一是直销经营主体，包括直销活动区域、直销员招募、直销培训、直销产品以及计酬制度等方面；二是直销企业经销商，包括经销商主体资格、经销商真实性、经销商经营行为等方面；三是直销企业与合作方和关联方，包括“直销企业提供支持、帮助、纵容或默许”“合作方、关联方挂靠直销企业，打着直销企业旗号或借助直销牌照影响力从事传销”以及“直销企业负责人为合作方、关联方违法活动站台、宣传或提供帮助、便利”等方面；四是直销会议，包括会议宣传、会议内容等方面。
该《意见》强调的四个直销监管工作的关键点定位准确、切中要害，同时在客观上也指出当前直销行业存在较为普遍的问题。
那么，各地工商和市场监管部门如何依据该《意见》适应市场形势的变化，转变监管方式，加强直销监管工作？笔者个人认为，各地工商和市场监管部门可从三个方面加强直销监管工作。一是在监管的具体方式上，各地工商和市场监管部门在贯彻该《意见》的基础上，坚持执法是促进直销行业规范的核心要义这一观点。二是在微观上，分类、分层、分级监管，确定风险等级，合理分配监管资源。三是要有全局视角，在执法上坚持公正性、公平性、准确性、系统性、持续性原则。
此外，各地工商和市场监管部门对于社会危害大，通过挂靠方式以直销企业名义从事“资金盘”等不以“具有使用价值商品”为导向的传销行为要从重打击，彻底清除直销行业内“害群之马”，并综合运用行政处罚与社会公示等信用约束手段，引导直销企业守法经营、诚信自律。
笔者相信，本案绝不会成为个案，未来各地工商和市场监管部门在总局的领导下，直销监管水平将进一步提升，执法程序会进一步规范，促进直销市场更加规范健康发展。(案评人 戚 辉) |
